I)
Ya anteriormente se ha publicado en este Boletín el texto
de la LEY Nº 26.529 SOBRE DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACION
CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE SALUD (ver Boletín
de marzo ctte.)
En esta ocasión, nos parece oportuno efectuar destacar
algunos aspectos de la misma.
1) Ante todo, debemos tener en cuenta que esta norma (sancionada
el 21.10.09; promulgada de hecho el 19.11.09; publicada en el
B.O. el 20.11.09) se encuentra VIGENTE, ya que se ha cumplido
el plazo fijado por su art. 24 a tal efecto y que era de 90
días desde la fecha de su publicación.
2) Contenido de la norma: Los temas "clave" tratados
en la ley pueden ser agrupados en torno a sus cuatro capítulos:
Cap. I): referencia los "Derechos del paciente", desde
el punto de vista de la relación de éste con los
profesionales e instituciones de salud;
Cap. II): vinculado a lo que denomina "Información
Sanitaria";
Cap. III): efectúa un análisis del "Consentimiento
Informado";
y Cap. IV donde se aborda la temática de la "Historia
clínica".
3) De la lectura del texto puede apreciarse que la ley reconoce
los derechos del paciente, pero omite la consideración
de sus obligaciones y silencia toda referencia a su contracara:
los derechos del profesional y del equipo de salud.
Es decir, que sólo atiende y destaca un aspecto: los
derechos del paciente los que, a su vez, son considerados desde
la perspectiva de la relación de éste con los
profesionales y las instituciones de la salud.
Así lo dispone el art. 2) que detalla como "derechos
esenciales" los de: asistencia; trato digno y respetuoso;
intimidad; autonomía de la voluntad; información
sanitaria; e interconsulta médica.
Si bien resulta muy loable la intención del articulado
en cuanto expresión de deseos y/o declaración
de principios, entendemos que la redacción del texto
ha sido excesiva por cuanto no se ha limitado a la enunciación
de tales derechos, sino que ha pretendido definirlos y conceptualizarlos
en cada uno de sus incisos.
4) De todos modos, no debe perderse de vista que en el "contrato
de asistencia médica" (que vincula al profesional
médico con el paciente) hay derechos y obligaciones recíprocas
para ambas partes: paciente y médico.
El asistido no tiene sólo "derechos" sino que
también está su cargo el cumplimiento de una serie
de deberes, entre los que se puede mencionar: sinceridad de
su conducta; suministrar información acerca de sus antecedentes
personales y médicos, así como de la dolencia
o tratamientos anteriormente recibidos; aceptación de
los planes terapéuticos propuestos por el médico;
colaboración y cooperación en el cumplimiento
del tratamiento; pago de los honorarios, etc.
5) Entendemos que es importante tener en cuenta la existencia
de estos deberes a cargo del paciente (que la ley no menciona),
porque su incumplimiento puede gravitar sobre la relación
medical y, consecuentemente, va a tener influencia en el "deber
de asistencia", situación descripta en el parrafo
2º, ap. a), art. 2º de la ley: "El profesional
actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia,
cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro
profesional competente".
Debe advertirse que la ley impone al galeno actuante que "sólo"
podrá dejar de cumplir con el deber de asistencia cuando
otro profesional -que debe reunir la condición de "competente"-
se hiciere cargo del enfermo: en este punto la ley es taxativa
y excluyente y no deja margen para otros supuestos.
Como dudas iniciales a plantearse, entre otras: ¿cómo
sabe o conoce el médico actuante que quien lo reemplaza
tiene la condición de "competente"?; ¿deberá
el sustituto ser un especialista en el tema?; ¿le permitirán
los tiempos de la enfermedad verificar tal condición?;
¿qué pasa cuando se ha solicitado una derivación?;
¿deberá el medico interviniente acompañar
al paciente hasta el lugar de dicha derivación para verificar
la competencia de los profesionales que asistirán al
enfermo?.....
Tal como se puede apreciar, los interrogantes que se irán
dando en la práctica son muchos.
Pero además la norma determina que para eximirse del
deber de asistencia a cargo del galeno, no basta con que exista
ese "otro profesional competente", sino que, además,
éste deberá hacerse cargo "efectivamente"
del asistido. Nuevamente las dudas: ¿qué implica
tal característica? ¿debe esperarse a que el reemplazante
confirme la asistencia? ¿qué pasará cuando
se envíe al paciente en interconsulta con otra especialidad?...
Evidentemente, todos estos aspectos deberán clarificarse
en la reglamentación ya que, en el texto en análisis,
por defender el derecho a la asistencia, se le está exigiendo
en demasía al profesional.
6) El inciso b) del art 2 reconoce al paciente el derecho a
que se le otorgue un "trato digno", concepto que la
norma entiende como "respeto a sus convicciones personales
y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones
socio culturales, de género, de pudor y a su intimidad...".
Estos aspectos los hace extensivos a los "familiares y
acompañantes".
7) En cuanto al inc. c) Intimidad, se vincula con el d ("confidencialidad")
Cabe recordar que este ultimo no constituye ninguna novedad
ya que todas la partes mencionadas en el inciso ("...toda
persona que participe en la elaboración o manipulación
de la documentación clínica o bien tenga acceso
al contenido de la misma...") se encuentran incluídas
en el SECRETO PROFESIONAL-
Por otra parte, la restricción que éste impone
cederá en varios supuestos: por disposición emanada
de autoridad judicial competente; por una autorización
del paciente; y cuando la ley exime del secreto, situación
que no ha sido contemplada en el texto en análisis.-
8) En el Inc e) del art. 2) se menciona en forma expresa la
"autonomía de la voluntad". Es probable que
tal inclusión responda al criterio imperante en cierto
sector de la doctrina y sea una forma de destacar la defensa
de los derechos individuales de un sector (Tealdi, Juan Carlos;
Pis Diez Gustavo. Principios Eticos de Investigación
Biomédica en Seres Humanos: Aplicaciones y Limitaciones
en América Latina y El Caribe).
Varios autores suelen destacar que, en el tratamiento de temas
bioéticos en América Latina, lo habitual es el
debate por la justicia distributiva y no sobre el respeto por
la autodeterminación o autonomía de la voluntad
del paciente. La razón de esta postura estaría
dada en que la deficiente situación socioeconómica
del sector, con una creciente y constante falta de cobertura
de las necesidades básicas, impide o dificulta ocuparse
de cuestiones tales como la decisión libre del paciente
sobre un tratamiento o procedimiento terapéutico.
De todos modos, desde el punto de vista del derecho (vease entre
otros: Yungano; Highton - Wierzba, "La relación
médico paciente. El consentimiento informado", Ad
Hoc SRL; Carlos A. Ghersi y col., "Ds de los pacientes
al servicio de salud. Contrato y Responsabilidad Medica";
"Código de Derecho Medico", Carlos Garay, etc)
no hay discrepancia en cuanto a que el consentimiento del paciente
integra el acuerdo de voluntades que constituye el contrato
de asistencia médica.
Nadie discute que en nuestro ordenamiento se atribuye a la voluntad
humana un papel preponderante en el ámbito del derecho
privado; de allí el principio de libertad del art. 1197
del C Civil que tiene suma importancia para la formación
del contrato.
Es que, en definitiva, sin la aceptación del paciente,
todo acto médico constituiría una invasión
al derecho "a la integridad psicofísica" (que
comprende los aspectos orgánicos y psíquicos):
"derecho fundamental que proteje a las personas como unidad
psicosomática frente al atentado o a la amenaza de agresiones
corporales", al decir de Alfredo J. Kraut ("Ausencia
de consentimiento medico", J. A. 19.2.97)
De allí que el requisito del consentimiento al acto médico
no sea mas que una exigencia derivada de la protección
otorgada por el ordenamiento jurídíco
9) Volviendo a la consideración del inc. e), éste
alude a la posibilidad del paciente de "aceptar o rechazar"
así como a "revocar posteriormente " "determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos"-
Similar facultad se otorga al representante legal del enfermo
en el art. 10), con la aclaración que en este artículo
la expresión utilizada no es "aceptar" sino
"consentir": hubiera sido de mejor técnica
legislativa el uso de iguales vocablos, de modo de evitar confusiones
o interpretaciones disímiles en el futuro.
Dado que se trata del ejercicio de derechos personalísimos
y, en definitiva, del derecho sobre su propio cuerpo, el paciente
no está obligado a indicar las causales de su decisión.
10) También el articulado reconoce en forma explícita
en su 2º párrafo el derecho "a intervenir"
de los "niños, niñas y adolescentes"
en los términos de la ley 26061 en la "..toma de
decisión sobre terapias o procedimientos médicos
o biológicos que involucren su vida o salud": no
se trata de una mera posibilidad sino de una potestad que estos
sujetos tienen y, por lo tanto, se debe cumplimentar.
Cabe tener en cuenta al respecto, las Convenciones incorporadas
a nuestra Constitución y el reciente cambio en la edad
para la mayoría legal, sin desmedro de los aportes que
la bioética ha brindado a los supuestos que involucran
a menores. Entendemos que por vía reglamentaria se deberá
indicar cómo se documentará la intervención
de los sujetos indicados por la norma
11) Continuando con la proclamación de los derechos del
paciente, el inc. f) referencia el de recibir o no recibir "Información
Sanitaria", y por su parte el inc. g) alude a la "Interconsulta
Médica".
En este último caso (interconsulta), la ley exige que
se cumplimente "por escrito". Acá se marca
una diferencia con el tratamiento del Consentimiento Informado
(CI.) donde lo habitual es que se brinde en forma "verbal"
y solamente por escrito en las "excepciones" contempladas
en el art. 7)
Es por eso que sería por demás conveniente que
la reglamentación establezca un criterio uniforme acerca
de cómo se implementará tal suministro de información
así como los requisitos a cumplimentar cuando se efectúe
por escrito. No puede soslayarse la acuciante realidad socio-económico
sanitaria, donde lo habitual es la carencia de soporte gráfico
para monitoreos, de papelería para los registros de datos
de pacientes, de archivadores, de un lugar adecuado para la
guarda de la documentación, etc.
Otro aspecto vinculado a la denominada "Interconsulta"
es que el concepto de "información sanitaria por
escrito" del inc. g) debe correlacionarse con el art. 3º
, donde se define el concepto de "información sanitaria":
"... aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada
a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre
su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester
realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones
o secuelas de los mismos".
Esto implica que el documento a extender deberá necesariamente
ir mas allá de la "epicrisis" o del denominado
"resumen de h.c." que se suele entregar al paciente
o sus allegados cuando se otorga un alta sanatorial: téngase
presente que la definición del art. 3º es mucho
mas amplia y compleja que una epicrisis o un resumen.
De allí que las dudas que plantea el texto son muchas:
desde quién lo confeccionará, teniendo en cuenta
que no se trata de una mera transcripción de datos sino
que se extiende a situaciones esperables o futuras; cuándo
debe otorgarse; cómo; etc.
11.1) Tanto el inc.g) (Interconsulta médica) como los
arts. 3 y 4 que se encuentran vinculados, han omitido toda referencia
al derecho de profesional a no brindar información. Este
concepto es lo que se conoce como "privilegio terapéutico"
entendido como: silenciar información al paciente cuando
tal revelación supone una grave amenaza para la integridad
psicofisica del asistido.
Nos quedan como interrogantes: ¿esa postura se habrá
adoptado porque la norma trata exclusivamente de los derechos
de los enfermos; o porque este aspecto quedará para la
reglamentación; o se habrá desechado esta posibilidad
por el cuestionamiento que el privilegio terapéutico
ha generado en cierta doctrina? ...
11.2) En el inc. g) se reconoce al enfermo, como una contracara
del "derecho a la información" el de "no
recibir la mencionada información": en este aspecto
se deberá ser muy cuidadoso en su aplicación ya
que pueden existir situaciones de conflicto, especialmente vinculadas
a terceros o a la comunidad cuyos derechos pudieran verse afectados.
12) Otros aspectos importantes que la ley contempla: información
sanitaria, consentimiento informado e historia clínica
serán motivo de otra nota complementaria.
Dra.
Graciela Calligo
Asesora Letrada Colegio de Médicos Distrito III
